viernes, 25 de mayo de 2018

Profesiones jurídicas XII – Los árbitros (no de fútbol)


Después de un parón causado, básicamente, por varios meses con muchos temas específicos, retomo la serie sobre profesiones jurídicas. En la primera entrada de la misma hablamos sobre los jueces, que es quizás la profesión jurídica por excelencia. Pues bien, en esta entrada y en la siguiente vamos a referirnos a tres figuras que ejercen funciones parecidas (son un tercero imparcial que está previsto para facilitar la resolución del conflicto), pero que actúan en el ámbito privado: el árbitro, el conciliador y el mediador.

Las he ordenado de más a menos intervención en el proceso. El mediador es una persona que se sienta entre las partes y trata de acercar sus posiciones y de limar asperezas; el conciliador hace lo mismo pero además puede proponer un acuerdo (que las partes aceptan o no); el árbitro es directamente un “juez privado” que da una solución obligatoria a la controversia. Usando terminología jurídica, decimos que la mediación y la conciliación son mecanismos de autocomposición (las partes arreglan ellas solas sus diferencias, bien que con ayuda de un tercero) mientras que el arbitraje es un mecanismo de heterocomposición (un tercero impone una solución).

La consecuencia es que el arbitraje siempre termina con la controversia (el árbitro en principio no puede negarse a resolverla, salvo casos muy concretos) mientras que la mediación y la conciliación no tiene por qué hacerlo, puesto que es posible que las partes no lleguen a acuerdo). Esto genera que las dos figuras de autotutela sean vistas normalmente como previas al proceso judicial (de hecho hay casos donde la ley exige intentar una mediación o una conciliación antes de iniciar el pleito) mientras que el arbitraje se ve como una alternativa al proceso. Todo esto es una aproximación grosso modo, pero nos muestra que la diferencia entre el árbitro y las otras dos figuras es mucho más grande que la que hay entre éstas. Por ello, dedicaremos esta entrada al primero y dejaremos las otras dos para la siguiente.

La idea de un árbitro (un juez privado que dirima las controversias sin necesidad de acudir a la jurisdicción estatal) no es algo nuevo. Ya en Roma los procesos civiles los instruía un pretor pero los juzgaba un particular elegido por las partes. Sin embargo, esta clase de resoluciones privadas de controversias –tanto el arbitraje como las soluciones de autocomposición– están ahora muy de moda debido al atasco judicial perpetuo en el que parece que vivimos. Un arbitraje suele ser más rápido y barato que un pleito.

Como hemos visto, el arbitraje es un mecanismo para solucionar controversias. Sin embargo, no todas las disputas pueden ser objeto de arbitraje. El artículo 2 de la Ley de Arbitraje restringe el objeto de esa ley a los asuntos en los que las partes pueden disponer con libertad del objeto del procedimiento. Es decir, que el árbitro podrá pronunciarse sobre cuestiones principalmente económicas: arrendamientos, propiedad horizontal, mercado de valores, derecho de la construcción, seguros, etc. No cabrá arbitraje en asuntos de derecho público (sanciones penales o administrativas) ni en materias de derecho privado que no sean disponibles (divorcios, adopciones, etc.).

Son las partes las que deciden someter un asunto a un árbitro. Se trata de una renuncia de derechos (yo accedo a no demandarte sino a llevar el asunto ante un particular), por lo que debe fijarse por escrito, en lo que se llama “convenio arbitral”. Este convenio puede fijarse tanto antes de que surja la controversia (por ejemplo, pactar en un contrato de arrendamiento que cualquier incumplimiento del mismo lo resuelve un árbitro y no un juez) como después de la misma.

Una característica que tiene el proceso arbitral es que es muy abierto. Las partes deciden el número de árbitros (siempre impar), fijan el lugar y el idioma del arbitraje y eligen también las normas de procedimiento que van a regir: qué plazos hay, si hay audiencia o se resuelve por escrito, cómo se nombran los peritos, qué pasa si una parte no comparece, etc. Así, son ellos quienes establecen un proceso más o menos complejo y formalista. Aparte de eso, los árbitros solo tienen que respetar dos principios: el de igualdad de las partes y el de confidencialidad de las actuaciones. El procedimiento va muy rápido, pues la ley fija un plazo de seis meses salvo pacto en contrario para que termine.

Una vez terminadas las actuaciones, los árbitros deben resolver la controversia en un documento escrito que se llama laudo y que es equivalente a la sentencia en los procesos judiciales. El laudo debe estar motivado, pero hay una nota curiosa: si las partes están de acuerdo, la motivación puede no ser jurídica sino ética. Efectivamente, existe el llamado “arbitraje de equidad”, en el que el conflicto no se resuelve mediante la aplicación de normas legales sino mediante la ética y el buen sentido. En este caso se suele usar el término “amigable componedor” para referirse al árbitro. Por supuesto, este arbitraje de equidad es completamente minoritario.

Como hemos dicho, el laudo es equivalente a una sentencia, lo cual significa que produce efecto de cosa juzgada (no se puede ya someter el mismo asunto a un juez) y que se puede ejecutar por la fuerza si el condenado no paga lo que tiene que pagar. Sin embargo, hay una diferencia con las sentencias, y es que solo se puede impugnar por razones formales, no de fondo: no se puede anular atendiendo a cómo ha resuelto el conflicto, sino solo por razones como que no hay convenio arbitral, que una de las partes ha quedado indefensa, que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o no susceptibles de arbitraje, etc. Esta restricción se introduce para evitar que los procedimientos se alarguen hasta el infinito por medio de la interposición de recursos.

Y ¿quién puede ser árbitro? En principio cualquier persona, pero se requiere que sea jurista si el arbitraje no es de equidad. También se exigen conocimientos de derecho en al menos uno de los árbitros si hay varios. Aparte de estos requisitos, diferentes instituciones (desde universidades a colegios de abogados) imparten cursos con formación específica. Es posible que entidades públicas o asociaciones sin ánimo de lucro se dediquen al arbitraje; en ese caso, las partes designan a la entidad arbitral y ésta nombra a las concretas personas físicas que van a ejercer el arbitraje. En todo caso, los árbitros deben ser neutrales, y se les puede recusar si mantienen relación personal o profesional con las partes.

Los honorarios de los árbitros los pagan las partes. Ésta es, quizás, la parte más peliaguda: los árbitros (o la institución a la que pertenezcan) pueden exigir la provisión de fondos necesaria para cubrir estos gastos antes de empezar el procedimiento. En todo caso, en el laudo arbitral se fija quién paga estos honorarios. Esto me supone un problema, sobre todo en caso de arbitrajes entre partes de muy diferentes capacidades económicas (un arrendatario y su casero, un consumidor y su empresa suministradora), donde es obvio que es la parte rica la que va a pagar el procedimiento. Y cuando uno paga y el otro no, crecen los incentivos para que se produzca algo del tipo “quien paga manda”.

Entiendo las razones por las que existen los árbitros, pero no me acaban de gustar. Mucho menos me gusta que el poder público fomente su uso en vez de arreglar el colapso judicial. Al final, con todas estas cosas, uno acaba con la misma sensación de siempre: igual que en muchas cosas, terminaremos con una justicia de dos velocidades. Si eres pobre, un sistema público masificado y lento; si puedes pagarlo, un sistema paralelo, privado y que funciona bien. Y, ante las quejas sobre esta injusticia, siempre la misma cantinela: “si no te gusta vete a la privada”.



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viernes, 18 de mayo de 2018

Formación moral


Murcia es hoy un poco menos hermosa. Resulta que el Foro de la Familia (esa institución ultraconservadora de la cual hablamos por última vez cuando tuvo la ocurrencia de pedir que se regulara un matrimonio sin divorcio) se ha quejado a la Consejería de Educación murciana porque algunos institutos estaban invitando a una asociación LGTB a dar charlas de afectividad y sexualidad, con el objetivo principal de prevenir el acoso escolar. Esto no es en sí una noticia: el trabajo del Foro de la Familia es precisamente soltar esta clase de barbaridades retrógradas. El problema es que el Gobierno regional ha tragado. Las charlas han quedado aplazadas sine die, que es el eufemismo para decir que se han cancelado. Y lo más grave de todo: a partir de ahora los institutos de Murcia tendrán que informar a las familias del contenido de toda actividad impartida por personal externo, para que aquéllas puedan decidir si objetan o consienten.

El argumento del Foro de la Familia, por supuesto, es el mismo de siempre: los padres tienen derecho a elegir la formación moral de sus hijos. ¡Lo pone en la Constitución! Concretamente en el artículo 27.3: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Qué formulación más rotunda. Está claro que es un derecho de los padres oponerse a que sus hijos reciban charlas adoctrinadoras con un contenido tan ideológicamente peligroso como que no hay que hacerle bullying a otros alumnos por su orientación o su identidad sexual.

Yo, la verdad, maldigo el momento en el que al constituyente se le ocurrió mencionar este derecho en el artículo dedicado a la educación. Para empezar, porque no añadió nada: la libertad de conciencia ya incluye, como es lógico, el derecho al proselitismo y a transmitir las propias convicciones a los hijos (1). Desde el momento en que se reconoce la primera (artículo 16 CE) no es necesario mencionar de expresa el segundo. Y en cuanto a la rotundidad que parece aportar el inicio de la frase (ese “los poderes públicos garantizan”), en realidad no es tal. Si estamos ante un derecho fundamental, por supuesto que los poderes públicos deben garantizarlo. No, el artículo 27.3 CE no añade nada.

Lo que sí hace es restar. Restar derechos a los menores en detrimento de los de sus padres. Porque este derecho ha sido enarbolado siempre desde las mismas posiciones ideológicas y siempre para lo mismo: para exigir que los niños sean aislados de la realidad. Da igual que hablemos de Educación para la Ciudadanía (no pararon hasta que no se la cargaron) o de charlas impartidas por un colectivo LGTB. El presidente de ese chiringuito expendetítulos que es la Universidad Católica San Antonio de Murcia lo ha dejado claro: “soy católico y no quiero que estas personas le den educación a mis hijos o a mis nietos”. Blanco y en botella.

El problema es que este derecho no se interpreta así. Los colectivos como el Foro de la Familia hacen, porque les interesa, una interpretación no ya extensiva sino omnicomprensiva. El derecho a elegir la educación religiosa y moral de los propios hijos aparece como una especie de leviatán que se traga todo lo que se le pone por delante, cuando no es eso en absoluto. Estamos, más bien, ante un derecho de mínimos, que pretende garantizar la libertad ideológica de los padres a la hora de criar a su prole, pero que no limita a otros agentes que también puedan tener interés en impartir formación ética.

Me explico: el derecho del artículo 27.3 sirve para impedir que el Estado monte gulags educativos, no para otra cosa. Si unos progenitores católicos quieren que su prole sea educada en los valores católicos, el Estado no puede prohibírselo; al contrario, debe garantizárselo. Los padres pueden impartir doctrina católica a sus hijos, por sí mismos o mediante terceros designados por ellos (sacerdotes, catequistas, etc.), y los poderes públicos no pueden interferir ahí. Pero, una vez garantizado este derecho, nada impide que los menores reciban otras educaciones morales y éticas, a cargo de sujetos distintos a sus propios padres, y que podrán entrar más o menos en conflicto con la impartida por sus progenitores.

Pretender lo contrario sería, en primer lugar, ilusorio. La formación ética de una persona raras veces depende solo de clases regladas. El grupo de iguales, el ejemplo de otras personas, los mensajes que llegan de la televisión o de Internet, la propia experiencia… todo eso va tallando la ética de una persona en crecimiento y determinará lo que considera aceptable e inaceptable al final de su adolescencia. Si entendemos el derecho del artículo 27.3 CE tal y como parece concebirlo el Foro de la Familia, estaríamos habilitando a los progenitores para encerrar a su prole en una burbuja en la que todas esas influencias anticatólicas queden anuladas. Y eso es imposible (2).

Pero es que además hay otros sujetos que tienen la expectativa legítima de impartir educación ética a los menores. Y sí, me refiero a los poderes públicos. Si el párrafo 3 del artículo 27 CE reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban formación moral acorde a sus convicciones, el párrafo 2 permite al Estado educar en valores: dice que la educación tiene por objeto educar en el respeto a los principios democráticos y a los derechos fundamentales. Esta es la base jurídica que, en último término, permitía impartir la asignatura de Educación para la Ciudadanía, y es la que amparaba las charlas dadas por el colectivo LGTB en Murcia. La idea de que la escuela pública es un lugar neutral dedicado solo a la transmisión de conocimientos está hoy ampliamente superada.

Y luego están, claro, los derechos fundamentales de los menores. Porque aquí parece que el interés del menor no importa, cuando es el criterio básico. Los hijos de estos católicos enfurecidos tienen derecho a que se les hable de orientaciones sexuales e identidades de género distintas a la normativa. Es perfectamente posible que ellos tengan esas orientaciones e identidades, y que una charla sobre el tema les siente como agua de mayo. Que sus padres sean unos retrógrados no es base suficiente para discriminar a unos alumnos que puede que necesiten más que los demás que alguien les diga que no son monstruos.

Pero es que además, aun suponiendo que los hijos de estos foreros familiares sean cishetero, la educación sobre temas LGTB sigue siendo necesaria. Y lo es tanto por ellos (para que aprendan a tratar con una diversidad que existe en el mundo real pero a la que quizás no están acostumbrados) como por el alumnado LGTB, que sufre unas tasas de acoso escolar de lo más preocupante. Recordemos que las charlas que han prohibido en Murcia no eran lavados de cerebro para homosexualizar niños, sino actividades para prevenir el bullying.

Así que no, no cuela. Señores del Foro de la Familia, nadie les impide educar a sus hijos en la fe católica; al contrario, se trata de un derecho que debe respetarse. Pero ese derecho no lo cubre todo. Abarca que ustedes impartan formación moral, no que veten el acceso de sus hijos a otras fuentes de valores, por muy en conflicto que estén con los de su religión. Claro, es obvio que ustedes tienen miedo de que esa formación católica no aguante la comparación con valores sanos y sin olor a cerrado. Pero eso, me disculparán ustedes que lo diga, es su problema.

El Estado debe educar en valores. Si esos valores chocan con los impartidos por las familias, el conflicto deberá resolverse en la mente de cada alumno, no mediante la retirada de uno de los contendientes a golpe de artículo constitucional mal entendido. Tú tienes derecho a educar a tu prole en tus propias ideas, no a que esa educación tenga efecto (algo, por lo demás, imposible de garantizar) ni a meter a tus hijos en una cámara de eco donde solo escuchen tus sermones.

Y por encima de todo: no, no, por supuesto que no merma tus derechos como padre que a tus hijos les impartan una charla anti-bullying.







(1) Así lo reconoce la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en su artículo 2.1.c.

(2) Aparte de, por supuesto, perjudicial para el menor. Pero al Foro de la Familia le dan igual los menores; solo quieren calmar sus conciencias de católicos culpables.


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martes, 15 de mayo de 2018

El delito de odio no es lo que crees que es


El término “delito de odio” está, en los últimos tiempos, muy presente en nuestras vidas. Es común escucharlo en todas partes. También se ha vuelto bastante habitual incorporarlo a las querellas y escritos de acusación: en cuanto un delito tiene un componente mínimamente ideológico se acusa por delito de odio. Estos días volvemos a hablar de ello por la imputación de la mujer que agredió al actor Marius Makon. La motivación de la susodicha fue, sin duda alguna, racista (“¡No quiero negros delante de mí!”), pero sin embargo el Ministerio Fiscal ha rechazado calificar el asunto como delito de odio. Esto ha provocado indignación y cinismo, sobre todo porque parece darle la razón a la agresora, que dijo que “Verás como no me pasa nada porque soy blanca”.

El problema es que la agresora sí está encausada, pero por lesiones y no por delito de odio. Y es que el delito de odio no es lo que se suele creer que es.

El delito de odio propiamente dicho está recogido en el artículo 510 CPE. Como bien dicen muchos penalistas, odiar no es delito. Entonces, ¿qué se castiga en este artículo? Lo veremos ahora con más detalle, pero en general hablaríamos de mensajes públicos que promuevan hostilidad o discriminación hacia un grupo, una parte del mismo o una persona por razón de su pertenencia al grupo. Dicho así, el delito parece demasiado amplio, así que el precepto se encarga de concretar. El delito, para ser apreciado, tiene que cometerse por alguna de las siguientes causas:
  • Motivos racistas, antisemitas, relativos al origen nacional o referidos a la pertenencia de los miembros del grupo a una determinada etnia, raza o nación.
  • Motivos relacionados con la ideología, religión o creencias.
  • Motivos referentes a la situación familiar de los miembros del grupo.
  • Motivos relativos al sexo, a la orientación sexual y a la identidad sexual, o razones de género.
  • Motivos referentes a la enfermedad o discapacidad.


En definitiva, lo que está queriendo hacer aquí el Código Penal es dar una protección extra a una serie de grupos sociales (inmigrantes, mujeres, personas LGTB, discapacitados) que ya sufren una situación de discriminación, de prejuicios o de desamparo. El objetivo de esta legislación es impedir que este estado se agrave; por ello, no solo se penan las agresiones sino también los discursos que justifican esas agresiones, en el entendimiento de que, al repetirse y normalizase, se convierten en una dificultad real para la igualdad. En palabras llanas, se trata de proteger más a quienes están peor. El problema es que, como hemos visto, esto no lo dice expresamente, lo cual genera disfunciones a la hora de aplicar el precepto.

Paso ya a describir las conductas sancionadas. Recuérdese que todas ellas tienen que cometerse contra un grupo, parte de un grupo o una persona por razón de su pertenencia al grupo y los motivos deben ser algunos de los que acabo de mencionar.

En primer lugar se castigan, con penas de uno a cuatro años de prisión y seis a doce meses de multa, los siguientes comportamientos:
  1. Incitar de forma pública, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia. Éste es el tipo básico del delito de odio: emitir un discurso que busque convencer a otras personas de realizar actos contra miembros de un grupo discriminado.
  2. Producir, poseer con la finalidad de distribuir o difundir material de odio. Aquí castigaríamos no la producción de discursos verbales sino la de discursos escritos (panfletos, blogs, libros) u otros materiales similares. Por ejemplo, quizás aquí podría entrar el videojuego que hace años sacó el PP en Cataluña en el que su candidata disparaba contra inmigrantes ilegales.
  3. Negar, trivializar de forma grave o enaltecer de delitos de genocidio y lesa humanidad. Para castigar por este delito, y al contrario de lo que dicen los nazis (que están enfadadísimos con este precepto) es necesario que los hechos se cometan en público y que se promueva un clima de violencia u odio contra las víctimas de dicho genocidio.


Por otro lado, la pena es más leve cuando las conductas son las siguientes (1):
  1. Lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación hacia los grupos en que se integran, y producir o distribuir material idóneo para dicha lesión. Aquí entrarían conductas menos graves que las del subtipo básico, en las que el discurso lesivo se dirige más contra la persona que contra su grupo de pertenencia (y por tanto no es idóneo para fomentar la violencia contra éste) o en las que no hay publicidad.
  2. Enaltecer o justificar públicamente los delitos contra los grupos protegidos.


Al margen de eso, en el artículo se recogen agravantes si el mensaje llega a un número elevado de personas y si es idóneo para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad entre los integrantes del grupo. También se prevé la destrucción de los soportes de los mensajes de odio.

Esto y no otra cosa es el delito de odio. Ahora resulta bastante más lógica la actuación del Ministerio Fiscal en el caso de Marius Makon: pedir una imputación por delito de odio era improcedente. El delito de odio tipifica, como acabamos de ver, conductas previas en el tiempo a las agresiones físicas. Cuando éstas se producen, lo que hay no es un delito de odio, sino de lesiones o (si se llega a matar a la víctima) de homicidio.

Es cierto que, antes de agredir a Makon, la autora soltó varios exabruptos racistas que podrían constituir delito de odio, al menos en un subtipo atenuado. Pero es que después le pegó un botellazo. Cuando hay una pelea o una agresión, las amenazas e insultos previos e inmediatos a la misma se entienden subsumidos en ésta. Si alguien me dice “¡yo te rajo, cabrón!” y justo después se abalanza hacia mí con un cuchillo, no tiene sentido denunciar por amenazas (“yo te rajo”) y por injurias (“cabrón”) además de por lesiones. Hay una unidad de acto obvia. Pues con el delito de odio pasa exactamente lo mismo.

En este caso la autora se enfrenta a una pena por un delito de lesiones agravado por el uso de arma o instrumento análogo: en este caso, una botella. Además, hay que recordar que las mismas motivaciones que constituyen el fundamento de la punición en los delitos de odio están recogidas en el artículo 22.4 CPE como agravantes de todos los delitos. En otras palabras, esta agresión no es un delito de odio, pero la motivación racista de la agresora se va a tener en cuenta para fijar la pena.

El delito de odio es un tipo penal que gusta poco a los penalistas, y creo que puedo entender por qué. Es una tipificación completamente posmoderna: la idea de que un discurso pueda influir en la realidad social hasta el punto de que sea conveniente castigar determinadas opiniones simplemente no cuadra con el Derecho penal moderno y de raíz liberal. La libertad de expresión se ha considerado siempre uno de los derechos más importantes; restringirla más allá de casos claros de afectación directa a bienes jurídicos (amenazas, injurias, calumnias) no gusta mucho en círculos jurídicos. La inconcreción del tipo –por ejemplo, las referencias a “promover un clima de hostilidad”– ha recibido también duras críticas. Por último, se menciona también la posible pendiente resbaladiza por la que se puede caer si se empiezan a penar actos de expresión.

Es un debate en el que no estoy seguro de dónde posicionarme, la verdad. Coincido en que algunos de los elementos de este tipo penal me rechinan (2). Además, la configuración tan deficiente del artículo 510 (que quiere proteger a grupos discriminados pero no lo dice de forma abierta) ha dado lugar a interpretaciones absurdas. Por ejemplo, ha habido sindicatos policiales y sacerdotes católicos que han denunciado delitos de odio cometidos contra la Policía y la Iglesia, respectivamente. De momento estas denuncias no han prosperado, pues los tribunales han entendido que no es lo mismo odiar a quien ostenta poder que a quien está discriminado, pero nunca se sabe.

Sin embargo, a pesar de estos problemas, tiendo a ser partidario de sancionar los delitos de odio. Las agresiones no ocurren en el vacío. Cuando alguien la emprende a puñetazos con una pareja de hombres, con una chica trans o con un tipo racializado, normalmente no es casualidad. Podemos hablar acerca de responsabilidad individual y llamar “loco” o “neandertal” al agresor las veces que queramos, pero el hecho es que esa agresión no habría sucedido si la víctima hubiera tenido otra orientación sexual, otra identidad de género u otro color de piel. El ejemplo de Makon es magnífico. Su agresora es una tipa violenta (al parecer no es la primera vez que la lía) y que con toda seguridad estaba borracha, pero la agresión se produjo porque Makon es negro.

Más aún: lo que dijo al ser detenida (“no me va a pasar nada por ser blanca”) es otra prueba de lo que digo. Hay un discurso que ampara estas agresiones, que dice que son “menores” o incluso que están justificadas. Sí, para la ley no es así, pero la ley no llega a todas partes y no siempre se aplica bien. Y en fin, quien quiera negar la existencia del “clima de hostilidad” no tiene más que hablar con cualquier persona LGTB y que le cuente todas las precauciones rutinarias que toma para ocultar su identidad por miedo a sufrir discriminación o violencia solamente por el hecho de existir.

Es responsabilidad de la sociedad terminar con ese clima de hostilidad, con los discursos que patrocinan y amparan a los agresores. El recurso a la educación y la apelación al largo plazo no son suficientes, no cuando las agresiones son diarias y están en todas partes. Hay que cortarlas de raíz.







(1) Aunque se equipara al tipo básico cuando los hechos promuevan un clima de violencia o discriminación contra los mencionados grupos.

(2) Por ejemplo, que se sancione también la incitación indirecta a la violencia o al odio (una conducta que ni siquiera sé definir con precisión) es probablemente inconstitucional.




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jueves, 10 de mayo de 2018

Nobleza sigue obligando: las órdenes militares


El mes pasado publiqué una entrada sobre la nobleza española. Me centré en la llamada “nobleza titulada”, es decir, en los títulos concedidos por la Corona: baronías, condados, grandezas de España y demás. Pero existen otras dos categorías de nobleza. Por un lado está la hidalguía, o nobleza sin título (1); por otro, las órdenes militares, que otorgan la dignidad de “caballero” de forma independiente del rey. De estas últimas vamos a hablar hoy.

Las órdenes militares existen desde la Edad Media, en la que fueron un fenómeno muy común. Por toda Europa proliferaron instituciones que mezclaban la caballería (es decir, el ejercicio de la guerra como profesión) con la conformación de una comunidad monacal regida por cualquiera de las reglas católicas. Los miembros de estas órdenes eran monjes y caballeros al mismo tiempo: hacían voto de pobreza, obediencia y castidad y a la vez luchaban contra los enemigos de la fe. Algunas de las más conocidas son la del Temple, la de San Juan (hospitalarios) y la Teutónica.

Los reinos peninsulares no fueron ajenos a este proceso, y en la época de la Reconquista se multiplicaron las órdenes militares. Ganaron importancia en las fases finales de este proceso, que fueron más bien rápidas. Al principio la Reconquista avanzaba poco a poco, pero en los últimos siglos los reyes cristianos eran más poderosos que sus homólogos musulmanes: de repente los monarcas castellanos y aragoneses ganaban mucho territorio en poco tiempo y ya no podían acudir a los métodos tradicionales de repoblamiento y protección, que eran lentos. Por esta razón se concedieron grandes áreas a las órdenes militares; fueron éstas las que, actuando como verdaderos señores feudales, gobernaron amplias áreas de La Mancha, Extremadura o Andalucía.

Más tarde algunas de estas órdenes desaparecieron. Solo han pervivido cuatro órdenes en España: las castellanas Santiago, Calatrava y Alcántara y la aragonesa Montesa. Según crecían en poder e influencia, el nombramiento de sus cargos se convirtió en una cuestión política de primer orden. En estas circunstancias, los reyes católicos consiguieron que el puesto de gran maestre recayera en la Corona española, y fuera por tanto ejercido por el monarca reinante en cada momento. Además, en la monarquía polisinodial de los Austrias se formó un Consejo de Órdenes para regir los asuntos de estas instituciones. Esto quiere decir que las cuatro órdenes pueden ser objeto de un análisis conjunto: están, en buena medida, unificadas.

El Consejo de Órdenes sigue existiendo y los monarcas españoles siguen siendo grandes maestres del mismo. Esta circunstancia dio lugar a que las órdenes quedaran casi extintas durante los cuarenta y cuatro años del siglo XX en los que España no tuvo rey: desde 1931 hasta 1975 no había un gran maestre que pudiera nombrar nuevos miembros. De hecho, en 1975 las cuatro órdenes contaban, en total, con 14 caballeros, todos ellos nombrados antes de 1931: la de Santiago y la de Alcántara solo tenían uno cada uno. Sin embargo, desde entonces su actividad se ha reanudado, gracias en buena medida a la labor de Juan Carlos de Borbón, y tienen 257 miembros en total.

Una historia curiosa es la del priorato de las órdenes. Al ser instituciones católicas, tenían que estar supervisadas por un sacerdote, más en concreto por alguien de rango episcopal. Pero en el siglo XIX la labor de este supervisor, llamado prior, era ingente, porque las cuatro órdenes militares tenían pueblos por toda la geografía española: así las cosas, un pueblo de la diócesis de Astorga que perteneciera a la orden de Santiago no estaba sujeto al obispo de Astorga, sino al prior de las órdenes militares. Esto creaba un carajal difícil de gestionar.

Por ello, en el Concordato de 1851 se decidió permutar todos estos pueblos dispersos por una única serie de municipios que formaran “coto redondo” (artículo 9), es decir, que estuvieran juntos. Se decidió que ese priorato fuera la provincia de Ciudad Real. Pero recordemos que el prior tenía que tener rango de obispo. La solución fácil habría sido convertir Ciudad Real en una diócesis y unificar los cargos de obispo de Ciudad Real y de prior de las órdenes, pero no se hizo así. En cambio, a este prior se le otorgó el título de “obispo de Dora”, dependiente directamente del papa. Con la peculiaridad de que Dora no existe: es una vieja diócesis que existió en algún momento del pasado lejano en lo que hoy es Marruecos. Como se ve, una decisión un poco absurda, pero que duró más de un siglo (2).

Así pues, tenemos órdenes militares, que siguen nombrando caballeros. Pero la necesidad que dio lugar a su fundación ya no existe: no es necesario luchar contra los infieles en el campo de batalla y, aunque lo fuera, las órdenes carecen de fuerza militar desde la desamortización. Entonces, ¿qué funciones tienen hoy en día? Tradicionalmente han tenido tres: la santificación personal de sus miembros (al fin y al cabo éstos son monjes), la defensa de la fe y la realización de culto divino. En definitiva, se trataría de objetivos más bien internos. Por ello, después de la reactivación que tuvo lugar en 1975 el prior de las Órdenes añadió otras dos finalidades, enfocadas hacia el exterior: una benéfica y otra histórico-cultural. Para cumplir con ellas dotan becas de doctorado, mantienen una residencia de ancianos, apoyan a otras instituciones, etc.

En cuanto a la membresía, solo pueden acceder varones a ellas (3). He encontrado por ahí un texto que exige que el candidato pruebe que es hidalgo por los cuatro costados (es decir, que sus cuatro abuelos son nobles); que no desciende de judío, moro, hereje, converso o villano; que no ha sido mercader, prestamista, escribano o ejerciente de oficio manual o industrial (ni sus ascendientes tampoco); que no ha sido infamado; que tiene bienes para atender a su subsistencia, etc. Dado que este texto aparece en diferentes webs siempre sin fuente y que la página del Consejo de Órdenes no lo menciona, me reservo la opinión sobre su fiabilidad. En todo caso, dudaría mucho de que, aunque el texto fuera verídico, se siguiera aplicando con todo rigor. En la práctica, imagino que admitirán a cualquier católico que tenga donde caerse muerto y que no haya protagonizado ningún escándalo.

Los caballeros siguen siendo monjes, y por ello hacen los tres votos, pero muy matizados. Así, el de castidad se redefine como “castidad conygal” (pueden casarse y mantener relaciones sexuales dentro del matrimonio) y el de pobreza se cumple con presentar la declaración de IRPF y con no hacer gastos suntuarios excesivos. Al margen de eso, una vez dentro de la orden hay diversos grados: primero se es novicio y luego se adquiere el rango de profeso, que son los miembros de pleno derecho. Entre los profesos se nombra a los administradores de la orden, que reciben nombres tan pintorescos como “comendador”, “clavero”, “alférez” y “trece”, dependiendo de la orden.

He delimitado hasta aquí los caracteres definitorios de esta especie de “segunda división de la nobleza” que son las órdenes militares. Entraré ahora a hacer una valoración. En la entrada que hice sobre nobleza titulada no introduje valoraciones personales por una razón muy simple: no tenía nada que decir. La nobleza titulada no es más que una especie de juego de cartas un poco sobrevalorado, donde gana el naipe de mayor valor (“¡mi baronía vence a tu marquesado porque tengo grandeza de España!”). Es una versión de las cartas Magic a la que solo pueden jugar familias de ociosos endogámicos. Algo esencialmente inofensivo.

Las órdenes de caballería, por el contrario, no me parecen inofensivas. Antes bien, las considero un ataque a la aconfesionalidad del Estado. El Consejo de Órdenes es una organización privada de carácter confesional católico (4), a lo cual no habría nada que objetar si no fuera porque pretende que su gran maestre sea el rey de España. No una persona concreta que es católica, que está comprometida con las órdenes militares y que además es rey de España, no: la persona que ocupe en cada momento el trono español (5). La monarquía, por su parte, ha entrado en el juego con gran entusiasmo. Recordemos que fue el empeño personal de Juan Carlos de Borbón el que revitalizó unas órdenes que ya estaban muertas.

Entiéndaseme, no tengo nada en contra de que Juan Carlos o Felipe de Borbón pasen su tiempo libre de la forma que más les guste. Si quieren presidir juntas de viejos monjes-caballero están en su derecho. Mi problema es que esa presidencia se les concede no como ciudadanos particulares sino como ocupantes de un cargo público español. Felipe de Borbón no es gran maestre de las órdenes militares por su cara bonita ni por estar muy preparado, sino por ser rey de España. Y las personas que ocupan cargos públicos no deben prestarse a esto. Me da igual si es una alcaldesa de pueblo yendo a una procesión o el rey de España presidiendo el Consejo de Órdenes: las instituciones públicas deben adoptar una neutralidad religiosa exquisita porque representan a una ciudadanía variada.

La conclusión es que, al contrario que la nobleza titulada, las órdenes de caballería sí me producen fastidio. No abogo por su desaparición, claro que no: que la Iglesia mantenga las chorradas que quiera. Pero sí quiero su desconexión completa de las instituciones públicas de mi país. Hay quien diría que la Corona española ha sido históricamente católica y que para conseguir esa desconexión habría que abolir la monarquía. No creo que sorprenda a nadie saber que eso no me plantea un problema.








(1) Aunque teniendo en cuenta que desde el siglo XIX ya no vivimos en una sociedad estamental, resulta difícil considerar que es noble quien no tiene ningún título de nobleza. Ya no hay un “estamento nobiliario” al que pertenecer. Una persona podrá tener los orígenes que sea, pero eso no le convierte en noble.

(2) En 1980, Ciudad Real se transformó en una diócesis en condiciones, dependiente del obispo metropolitano de Toledo. Su obispo sigue siendo prior de las órdenes militares.

(3) Las órdenes de Santiago y Calatrava tienen una suerte de orden femenina hermanada, las comendadoras de Santiago y de Calatrava, respectivamente. Estas ramas femeninas son independientes y no están gestionadas por el Consejo de Órdenes.

(4) Más en concreto es una federación de asociaciones.

(5) Lo cual me hace plantearme una pregunta: ¿qué pasará en el momento en que tengamos un monarca que no sea católico?



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lunes, 7 de mayo de 2018

Alquileres de vivienda 6 - Fin del contrato


Todo lo bueno llega a su fin, y la serie sobre alquileres de vivienda no iba a ser menos. El tema elegido para esta última entrada es (de forma muy apropiada) el de la finalización del contrato. Lo más común es que el contrato finalice por la no renovación al término de cualquiera de los plazos anuales en que se estructura. Veremos hoy todos aquellos casos de finalización anticipada o patológica.

Trataremos también de un caso específico, el de la suspensión del contrato por realización de obras.

Suspensión / desistimiento del contrato por realización de obras
El arrendamiento de vivienda tiene como objetivo, como su propio nombre indica, la cesión de un inmueble para que el arrendatario viva en él. Eso quiere decir que si la realización de obras vuelve inhabitable la vivienda, es posible suspender el contrato o desistir de él. A este respecto, da igual si se trata de una reparación decidida por el arrendador (1) o de obras acordadas por la autoridad competente: si el inmueble queda inhabitable, el arrendador puede desistir del contrato o suspenderlo.

Del desistimiento no hablaremos, porque ya lo vimos en entradas anteriores: consiste simplemente en la finalización del contrato. La suspensión es más interesante. Si el arrendatario opta por suspender el contrato, éste queda congelado: durante el tiempo de las obras, cesa la obligación de pagar la renta y no corre el tiempo. Así, si yo suspendo el contrato cuando quedan seis meses para que termine y la suspensión dura dos meses, al volver seguirán quedando seis meses de contrato.

Venta de la vivienda arrendada: adquisición preferente
Hay un aserto jurídico: “venta quita renta”. Eso quiere decir que si la vivienda arrendada se cede a un tercero, el arrendamiento termina de forma inmediata. Solo hay una excepción: que el arrendamiento esté inscrito en el Registro de la Propiedad, algo que es muy raro porque exige celebrar el contrato en escritura pública en vez de mediante documento privado. Así que lo más probable es que si tu casero vende el piso tú tengas que irte.

Sin embargo, el arrendatario tiene un arma para defenderse: comprar él la vivienda. Tiene un derecho de adquisición preferente, que significa que puede adquirir la vivienda pasando por encima de cualquier otro posible comprador. Este derecho solo se activa cuando el propietario decide venderla. A nivel jurídico, el derecho de adquisición preferente se divide en dos:
  • Derecho de tanteo: el derecho de tanteo es el que se tiene antes de que la finca arrendada se venda. El casero debe notificarle de forma fehaciente la decisión de vender la finca arrendada y el precio que va a pedir, y el arrendatario tiene 30 días para ejercer su derecho. Esta notificación caduca a los 180 días, lo que quiere decir que si pasados seis meses desde la notificación el casero sigue queriendo vender la casa debe emitir una segunda notificación para darle al arrendatario otra oportunidad de ejercer su derecho de tanteo.
  • Derecho de retracto: el derecho de retracto es el que se tiene después de que la finca arrendada se venda a un tercero sin habérselo notificado al arrendatario o por un precio inferior al que se notificó. En este caso, el arrendatario tiene el derecho de revertir esta venta a un tercero y comprar él la vivienda en las mismas condiciones. De nuevo, este derecho debe ejercerse en un plazo de 30 días desde que el adquirente le comunica la adquisición.


Para evitar que todo el trámite de compraventa se realice a espaldas del arrendatario, la ley prohíbe inscribir los contratos de compraventa si no consta que se han hecho las notificaciones previstas.

La ley permite que el arrendatario renuncie a estos derechos en el contrato. Esta renuncia es cada vez más común, sobre todo en contratos hechos a personas precarias, que claramente nunca podrán comprar el piso: al arrendador le interesa que se renuncie a este derecho porque así no tiene que esperar treinta días para poder sacar el piso al mercado.

Por último, este derecho no puede ejercerse si en un mismo inmueble hay varias viviendas y todas ellas se venden al mismo comprador, o si un casero tiene varios locales en el inmueble y los vende a un mismo comprador.

Finalización por incumplimiento
El contrato de arrendamiento genera obligaciones para ambas partes. Es posible que cualquiera de las dos partes incumpla alguno de estos deberes. Ante el hecho del incumplimiento, el perjudicado puede exigir entre resolver el contrato o exigir judicialmente el cumplimiento; en ambos casos tiene derecho a que le indemnicen los daños que haya sufrido.

La Ley de Arrendamientos Urbanos da una lista de conductas que constituyen incumplimientos. No sería necesario, pues en todo caso se trata de transgresiones de obligaciones que están establecidas en otros artículos de la ley, pero está bien que lo haga a efectos pedagógicos. Así, son conductas incumplidoras por parte del arrendatario:
  • Los impagos, sean de la renta, la fianza o cualquier otra cantidad que le toque.
  • El subarriendo o la cesión del contrato no consentidos.
  • La realización de obras que causen daño a la finca o de obras que necesiten consentimiento del arrendador.
  • La realización de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Los cuatro primeros adjetivos corresponden a una clasificación de actividades que ya está derogada, pero vienen a reconducirse a la idea de “cosas que molesten o dañen al vecindario”.
  • Dejar de destinar el inmueble a vivienda habitual: si me compro una casa y me mudo, estoy incumpliendo el contrato.


Por su parte, son conductas incumplidoras por parte del arrendador la no realización de reparaciones debidas y la perturbación del uso de la vivienda.

El problema aquí es, como siempre, la desigualdad y la disparidad de poder. La resolución del contrato es un acto judicial, y a la mayor parte de arrendatarios no les compensa demandar a sus caseros por mucho que éstos incumplan su obligación de reparación: la justicia va lenta y saben que hay muchas formas en que el arrendador puede perjudicarlos. Demandarán e igual consiguen que dentro de un año (que a lo mejor ya no están ni viviendo allí) el arrendador sea obligado a reparar lo que se ha roto, y de ahí a que se repare de verdad puede seguir pasando tiempo. Al final los arrendadores que se enfrentan a un casero incumplidor prefieren irse por las bravas si la situación es insostenible, y perder la fianza y todas las demás garantías que hayan prestado.

Por el contrario, ante el incumplimiento del inquilino el arrendador no tiene mayor problema en demandar, aparte de la comprensible pereza. Si el arrendatario ha dejado de pagar la renta (el incumplimiento más común), ya no hay muchas más formas de que pueda perjudicar al dueño, y una demanda será siempre beneficiosa para éste. De hecho, la ley prevé un procedimiento de desahucio exprés para casos de impago de renta, pero requiere que el arrendamiento esté inscrito en el Registro de la Propiedad, y eso es raro.

Extinción por pérdida y ruina
Por último, la LAU establece dos casos residuales donde se extingue el arrendamiento:
  • Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador. Por ejemplo, si la finca es expropiada.
  • Por declaración de ruina sobre la finca. Recordemos que la obligación del arrendador de reparar la vivienda tiene su límite en la destrucción total de la misma.





Espero que esta serie os haya servido y que os sintáis más protegidos en vuestras relaciones arrendaticias.



(1) Recordemos que ante obras de mejora ya hay otros medios de defensa: el arrendatario no tiene por qué soportar las que puedan diferirse hasta el final del arrendamiento y además tiene derecho a desistir del contrato si son muy relevantes.


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sábado, 28 de abril de 2018

La sentencia de la Manada


La sentencia de la Manada ha sido polémica. No podía ser de otra forma: estamos ante un caso muy mediático, que además resuena de alguna manera en nuestra conciencia colectiva. Todos tenemos cierta idea de lo que es una violación: una agresión sexual cometida en un callejón oscuro por una persona rara o con problemas mentales que le llevan a atacar a una desconocida. Es un estereotipo erróneo (la gran mayoría de agresiones sexuales se cometen hacia personas conocidas y en lugares corrientes), pero que tenemos muy implantado en nuestra cultura.

Y de repente salta el caso de la Manada. Los acusados son cinco hombres normales, es decir, que no tienen ninguna de esas notas con las que caracterizamos al “violador”. Son españoles, son jóvenes, están bien integrados en la sociedad, no tienen problemas mentales, tienen trabajo, dos de ellos son incluso funcionarios de seguridad… respiran normalidad por todos sus poros. Pero resulta que son acusados, con lo que parecen desde el primer momento pruebas abrumadoras, de cometer una violación estereotípica: hacia una desconocida, en un sitio apartado y oscuro, aprovechando la prevalencia que da el número, etc.

No es raro que las reacciones al caso hayan sido viscerales. De cómo se resuelva el asunto de la Manada van a derivar consecuencias muy importantes a nivel social. Me refiero a cómo entendemos como sociedad las violaciones, a cómo entendemos el consentimiento y a cómo entendemos el “sexo normal”. Porque si algo ha quedado claro en este procedimiento es lo siguiente: los miembros de la Manada no creen haber hecho nada malo. Con el matiz que luego diré, no parece que se conciban a sí mismos como delincuentes sexuales. Para ellos solo fue una noche de juerga más.

Quizás esto es algo que hay que reprocharle a las instituciones: que han respondido a lo mediático del caso. No me parece bien, por ejemplo, que la Audiencia Provincial de Navarra anunciara con antelación la salida del fallo, ni que lo leyera en público. Tampoco me gusta que el Ministerio Fiscal (que combina su condición de parte con la de institución pública) haya anunciado que va a recurrir. Esta clase de comportamientos abonan la tesis de que el tribunal ha sido presionado por la opinión pública y podrían fundamentar una hipotética sentencia absolutoria en segunda instancia. Así que mucho cuidado con estas cosas.

Hechas estas consideraciones previas, paso ya a analizar la sentencia.

Los hechos
La Audiencia Provincial de Navarra ha aceptado como hechos probados la versión de la denunciante. La recoge sin ambages ni matices, en toda su extensión. No la voy a comentar porque no quiero tampoco alimentar el morbo, pero viene a ser la siguiente: la chica fue a los Sanfermines, quedó separada de sus amigos, se encontró con los denunciantes, se fue con ellos, se lió con uno de ellos y en un momento dado los cinco la metieron en un cubículo aislado en un portal donde la sometieron contra su voluntad a penetraciones bucales, vaginales y anales. Para terminar, uno de ellos le quitó el móvil.

Por supuesto, la aceptación del relato de los hechos que hace la denunciante ha dado pie al run-run habitual: “es que una mujer te denuncia y te jode la vida, porque su palabra se acepta sin más”. En realidad es un poco más complejo. No voy a explicar cuáles son los requisitos que suelen aplicar los tribunales para conceder valor probatorio al testimonio de la víctima (alargaría este artículo más de lo debido, y además ya lo hice aquí), pero el tribunal dedica 62 de las 134 páginas de la sentencia a razonar por qué su testimonio le parece creíble. Más de sesenta páginas de análisis de las pruebas una por una (declaraciones de agentes de policía, pruebas periciales, los propios vídeos…) llevan a la única conclusión posible: que cinco chicos han sometido a una joven a prácticas sexuales no deseadas.

Una de las escasas defensas con las que han contado los de la Manada (si no a nivel jurídico sí a nivel de calle) es que ella no dijo que no en ningún momento. Hoy mismo ha salido un alcalde del PP a chulear con este tema. La sentencia desmonta este argumento. Analiza los vídeos que tomaron los condenados y de todos ellos deduce lo mismo: ella no responde, no interactúa, no hace nada. Dice la sentencia sobre los vídeos: “en ninguno de ellos apreciamos actitudes sugerentes del ejercicio recíproco de prácticas sexuales (…). No percibimos en dichos vídeos ningún signo que nos permita valorar bienestar, sosiego, comodidad, goce o disfrute (…) por parte de la denunciante” (FJ 3b, negritas mías).

La conclusión es la siguiente: “La situación que según apreciamos describen los videos examinados, nada tiene que ver, con un contexto en el que la denunciante estuviera activa, participativa, sonriente y disfrutando de las prácticas sexuales, según mantiene los procesados. Las grabaciones muestran como los procesados disfrutan de la situación e incluso posan en actitud jactanciosa alguno de ellos, mientras que nada de eso revelan las grabaciones respecto a la denunciante, quien según acabamos de razonar, en los dos últimos vídeos a partir de los que se interrumpió la grabación aparece agazapada, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando” (FJ 3c, negritas mías).

Resalto esto porque muchas veces al hablar de esta clase de sucesos se trae a colación la palabra “consentimiento”. Como luego veremos, la sentencia concluye que en este caso hubo un consentimiento viciado por la superioridad manifiesta de los abusadores. Pero lo que aquí me importa es que el tribunal supera la noción de consentimiento como simple asenso para llegar a una idea más completa, que podríamos denominar “consentimiento activo” o “goce compartido”. Simplemente no es creíble que una chica a la que se graba siendo usada como un pelele haya prestado un consentimiento válido. Da igual que no dijera “No” en ningún momento: su pasividad en un momento que debería haber sido para ella de goce denota que nos encontramos ante un delito sexual.

La calificación como abuso
En el derecho español los ataques sexuales se agrupan en dos grandes categorías: agresiones y abusos sexuales.
  • Las agresiones sexuales consisten en la realización de actos no consentidos por medio de violencia (fuerza física) o intimidación (amenazas). Cuando el ataque consiste en penetración (1), el delito se denomina violación.
  • Los abusos sexuales consisten en la realización de actos no consentidos pero sin que medie violencia ni intimidación. Son, por tanto, una versión “menor” de la agresión sexual. Se aplica sobre todo a casos donde la víctima está dormida o privada de sentido (sumisión química) o tiene un trastorno mental del que se abuse.


Sin embargo, esta diferencia tan clara entre ambos tipos se ve matizada por el artículo 181.3 CPE, que castiga como abuso sexual los actos en los cuales la víctima haya consentido porque su libertad estaba coartada por una situación de “superioridad manifiesta” de la que se prevalió el agresor. Como cualquiera puede ver, es un subtipo que linda con la agresión sexual y que hace difícil distinguir entre ambas figuras. En este caso, la Audiencia ha apreciado que existe prevalimiento de superioridad y no violencia ni intimidación.

La sentencia descarta que haya violencia o intimidación. Por el contrario, describe una situación de superioridad manifiesta tanto objetiva como subjetiva, que basa en una serie de datos: el lugar del hecho (un cubículo estrecho, con una única salida), el hecho de que los acusados la rodearan, la diferencia de edad entre la víctima y los denunciados, el hecho de que ellos fueran cinco, etc. Con todos estos elementos se creó una “atmósfera coactiva” o “escenario de opresión” (palabras de la sentencia) debido a lo cual la víctima cayó en un estado de bloqueo emocional que le impidió reaccionar. En definitiva, hay una superioridad manifiesta creada por los acusados, que es suficiente para impedir la autodeterminación de la víctima y de la que aquellos se aprovecharon. Procede, por tanto, condenar por abuso sexual.

A mi entender, esa conclusión es incorrecta, y lo es a la luz de la jurisprudencia que existe sobre la violencia y la intimidación. Nuestros tribunales han debatido mucho sobre ambos conceptos. ¿La razón? Que no se usan solo para distinguir entre abuso y agresión sexual. También son la diferencia entre robo y hurto, funcionan como agravantes en un amplio catálogo de delitos (prostitución infantil, allanamiento de morada, delito contra los trabajadores…) y son requisito indispensable para considerar la comisión de otros, como el de extorsión o el de coacción a testigos judiciales. Es decir, que es algo de lo que se ha hablado largo y tendido.

Y si hay algo que ha quedado claro en esta discusión es que, para apreciarse, la violencia y la intimidación no tienen por qué ser irresistibles o invencibles sino solo adecuadas para, en el caso concreto, vencer la voluntad de la víctima. La sentencia cita al Tribunal Supremo: son supuestos de intimidación suficiente “aquellos en los que, desde perspectivas razonables para un observador neutral y en atención a las circunstancias del caso, la víctima alcanza razonablemente el convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que podrían derivarse mayores males, implícita o expresamente amenazados por el autor, accediendo forzadamente a las pretensiones de éste”. En otras palabras, “basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima” (FJ 4 A por ambas citas, negritas mías).

Más aún: para analizar el caso no hay que valorar el comportamiento de la víctima, sino el del agresor. De nuevo en palabras del Tribunal Supremo citadas en la sentencia, “si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta” (FJ 4 A, negritas mías). La víctima no está obligada a resistirse a las amenazas para que éstas se tengan en cuenta; en derecho a nadie le es exigible un comportamiento heroico ni que ponga su vida en peligro.

Lo que resulta incomprensible es que, una vez sentada esta doctrina, el tribunal descarte la intimidación. Además, lo hace con cierta ligereza: pega dos páginas de jurisprudencia sobre el tema y termina por decir que “en las concretas circunstancias del caso, no apreciamos que exista intimidación”, para acto seguido pasar ya a analizar el subtipo de prevalimiento. Puedo compartir que no hay violencia física, pero la intimidación me resulta evidente. Y creo que a la Audiencia de Navarra debería resultárselo también, sobre todo después de describir los hechos como “una situación de compulsión” en la que los denunciantes “obligaron” a la víctima a realizar actos sexuales. El tribunal ve que la víctima está “agazapada, acorralada (…) y gritando”. Aprecia que esos gritos “reflejan dolor” y que “la denunciante estaba atemorizada” (FJ 3 a, por todas las citas). Después de eso no sé cómo se puede negar la intimidación.

Se suele definir la intimidación como “la amenaza de un mal”, pero la jurisprudencia permite la intimidación tácita o implícita, como hemos visto en las citas anteriores. Se habla a veces de "intimidación ambiental", que es la que deriva del contexto en que se producen los hechos. Estoy bastante seguro de que ninguno de los miembros de la Manada profirió amenaza alguna, pero hay que pensar en la situación, especialmente desde el punto de vista de la víctima: cinco desconocidos insisten en acompañarme, me guían hasta un portal, me introducen de un tirón, me meten en un cubículo estrecho y me empiezan a desnudar. ¿En serio hace falta que se expresen amenazas concretas para entender que estamos ante una violación? ¿No es el contexto bastante intimidante? ¿No conocemos todos casos donde, en circunstancias similares, la víctima se resistió y acabó muerta? No es necesario que los agresores digan “si no realizas actos sexuales con nosotros te damos una paliza y a lo mejor te matamos”: esa amenaza se deriva de la propia situación. Así lo han apreciado, en casos similares, distintas sentencias de otras Audiencias Provinciales.

Quiero terminar este apartado haciendo un comentario sobre legislación y enjuiciamiento. Estos días se ha echado mucha mierda sobre la Sección que dicta la sentencia, hasta el punto de que un Change donde se pide la inhabilitación de sus miembros lleva ya cerca de un millón de firmas. Yo, como ya digo, no coincido con su sentencia y creo que se debería haber dictado condena por agresión sexual. Pero los jueces trabajan con leyes, y es el legislador el que ha introducido una distinción, a mi juicio un tanto bizantina, entre agresión sexual por intimidación y abuso sexual por prevalimiento de una situación de superioridad.

Al fin y al cabo, la situación de superioridad (laboral, docente, económica o, como en este caso, determinada por el número de los agresores y el lugar de los hechos) no es más que la facilidad u oportunidad para causar un daño. Si yo soy tu jefe, te despido; si soy tu profesor, te suspendo; si dependes económicamente de mí, dejo de pagarte. Cuando alguien emplea esta situación de superioridad para conseguir un consentimiento viciado, ¿no está amenazando a la víctima de forma implícita con causar ese daño? ¿Dónde está la diferencia entre una amenaza y el prevalimiento de una situación de superioridad?

Pero, por otra parte, tampoco puedo dejar de ver la otra cara de la moneda. Si se aboliera el supuesto de prevalimiento, ¿qué pasaría con los supuestos que ahora se castigan como tal? ¿Se ampliaría el concepto de intimidación para cubrirlos… o quedarían impunes? Me da la sensación de que, hasta que pasara lo primero a nivel general, habría muchos casos en los que sucedería lo segundo. Por ello soy bastante prudente al opinar sobre lo que debería hacer aquí nuestro legislador: yo mismo no tengo ni la menor idea de cómo mejorar la protección de las víctimas.

Volviendo al caso concreto, la razón por la cual la sentencia ha sido tan criticada es precisamente por no apreciar intimidación. Por cierto, que la razón de estas críticas no ha sido tanto la diferencia de penas que habría supuesto sino el mensaje que se traslada a la sociedad sobre lo que es y lo que no es una violación y el estado en que deja eso a las víctimas potenciales. Esta actitud me parece digna de aplauso, pues en este caso lo fácil habría sido caer en el populismo punitivo y en pedir prisión permanente revisable, y no se ha hecho.

El hurto del móvil
La sentencia condena también a uno de los agresores a dos meses de multa por hurtar el móvil de la víctima. El tribunal descarta el robo por la misma razón por la que descarta la agresión sexual: por no apreciar la violencia ni la intimidación. En este caso, yo estaría de acuerdo en que se mantuviera esta calificación aunque se les condenara por agresión: la intimidación iba dirigida a vencer su resistencia para ejecutar actos sexuales con ella, no a apoderarse de sus pertenencias. El condenado se limitó a tomar el aparato de una riñonera que estaba en el suelo.

¿Por qué lo hizo? En las declaraciones ha dicho que por codicia. La afirmación se cae por su propio peso: un guardia civil (salario mínimo en torno a 1.300 € mensuales) no roba por codicia un Samsung de segunda mano valorado en 200 €. No tiene ningún sentido. En realidad fue, como aprecia la sentencia, para evitar que la víctima llamara a la policía de forma inmediata: para ello le quitó la SIM y la tarjeta de memoria y se llevó el teléfono, que conservó durante parte de la noche hasta tirarlo en una zona de desperdicios. Curiosa forma de actuar para alguien que actúa “por codicia”.

Más arriba he dicho que, en mi opinión, los miembros de la Manada no creen haber hecho nada malo. También he afirmado que iba a introducir un matiz: ese matiz es el hurto del móvil. Creo que es la prueba definitiva de que al menos uno de ellos se dio cuenta de que lo que acababa de hacer era un delito castigado con cárcel (2). Puedo creerme que unos hombres que llevan a una chica hasta un lugar apartado y le realizan actos sexuales a pesar de su pasividad no sean conscientes de que están agrediendo a otro ser humano. También puedo creerme que la graben sin su consentimiento y que luego se larguen y la dejen allí, todavía sin ser conscientes de cómo se llama lo que han hecho. Pero cuando le quitan el móvil dejo de creérmelo.

Por lo demás, el hurto del móvil ha sido uno de los motivos alegados por las defensas para afirmar que la denuncia tiene motivos espurios. Los otros dos han sido los vídeos (se supone que la chica no querría verse expuesta) y el hecho de que ellos la dejaran tirada con “ninguna caballerosidad” (FJ 3b). No abundaré en estos argumentos porque, a la luz de los hechos probados, no tienen demasiado interés.

El voto particular
La sentencia ha sido aprobada por mayoría: dos magistrados la apoyaron y el tercero la rechazó. Este último ha redactado un voto particular más largo que la propia resolución (unas 210 páginas frente a las 130 de la sentencia), que he de reconocer que no he leído más que por encima. Si he visto que magnifica todas las presuntas contradicciones de la víctima, que en los vídeos ve goce y disfrute y que acaba por concluir que solo hay el hurto de un móvil, sucedido después de una juerga consentida.

No comentaría este voto particular si no fuera por una cosa: está muy claro que busca darle argumentos al recurso de los defensores y fundamentar una hipotética sentencia absolutoria en segunda instancia. Es mucho más complejo y largo de lo que suelen ser los votos particulares. No ataca tal o cual argumento de la sentencia de la mayoría, sino que es una enmienda a la totalidad: afirma que los hechos fueron otros, que la calificación jurídica debe ser otra y que, en consecuencia, el fallo ha de ser otro. Se suele decir que el voto particular de hoy es la jurisprudencia de mañana, y parece que el autor de esta opinión disidente quiere que el mañana llegue muy pronto.

Al final, aquí lo que hay son dos versiones distintas. La primera dice que cinco tipos se llevaron a una desconocida a un lugar apartado, abusaron de ella, grabaron los hechos y se largaron. La segunda afirma que una chica decidió montarse una orgía con cinco desconocidos y luego les pidió 20 años de cárcel a cada uno porque no quisieron seguir la fiesta con ella. El voto particular apoya por completo esta última versión que, sinceramente, me resulta más bien increíble.



Hasta aquí mi (extenso) comentario de la sentencia de la Manada. Me he dejado cosas sin tratar, como el tema del delito continuado o los agravantes que habría que aplicar en caso de aceptarse la tesis de la agresión sexual, pero son relativamente menores o muy técnicos. Todas las partes han anunciado que van a recurrir, unas porque no renuncian a entender que fue violación y otras porque piden la absolución de los condenados. Viendo el relato de hechos, espero que se estimen los recursos de las acusaciones, se desestimen los de las defensas y esta pobre víctima pueda al fin obtener justicia.








(1) A efectos penales, hay penetración cuando hay acceso carnal por vías vaginal, anal u oral y cuando hay acceso de miembros o de objetos por las dos primeras vías.

(2) La sentencia no llega a decirlo de forma clara, pero tengo la sensación de que las cosas fueron a peor en el cubículo. Al principio la chica estaba simplemente pasiva y bloqueada; más adelante, la prueba habla de gritos y de que estaba agazapada. Dado que cogió el móvil en ese momento, quizás fue eso lo que le hizo darse cuenta.



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